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我国劳动力派谴制度的缺失和改进

法学论文网  2013-02-04  【字体: 】      我要评论(0)

我国劳动力派谴制度的缺失和改进

一、劳动力派遣的界定
(一)劳动力派遣的概念
劳动力派遣的称谓众多,人力资源界一般称之为人才派遣、人力租赁、人力派遣等;国外的法律中:在美国则称之为雇员租赁(Employee Leasing),在法国称之为零时工作,在德国称之为“员工出让”,在日本称之为劳动派遣, 在韩国称之为劳动者派遣 等;在我国,台湾地区称之为劳动派遣,在大陆地区,有关的法律文献中多称谓为劳务派遣。笔者则认为“劳动力派遣”更合适。首先,劳动力派遣涉及的关系是劳动关系,劳动关系与劳务关系在实践中本来就是一对容易混淆的概念,性质不同并且直接导致适用的法律不同,劳务派遣会造成对法律关系的误解,同时劳务派遣更加接近加工承揽的概念,即加工单位提供的是劳工在其指挥监督下的劳务,不能体现派遣劳工在要派企业监督指挥下从事劳动的事实;其次,劳动作为一种行为,是不能直接派遣的,派遣机构向要派企业派遣的只能是劳动力,派遣完成后,劳动力在劳动过程中的使用才形成劳动。  
(二)劳动力派遣的种类
根据劳动力派遣被运用的实际状况,我国学界一般借鉴日本法将其区分为“雇佣型”和“登记型”两种形态:
1、“雇佣型”劳动力派遣
雇佣型劳动力派遣是指派遣机构与派遣劳工签订的不定期的劳动合同。因此,派遣劳工处于等待派遣期间,或尚未开始至要派企业提供劳动、两段派遣任务之间歇期甚至派遣机构与要派企业因故解除或终止要派契约时,只要派遣劳工和派遣机构之间的劳动关系存续,即使实际上派遣劳工无提供劳动的状态,但在契约形式上仍是在为派遣机构工作,这就意味着,派遣机构仍然负有继续支付劳动者工资的义务,以及受到劳动法关于雇主责任的相关规定的约束。因为未能将所雇用派遣劳工派遣出去工作,是派遣机构自己应当负担的经营风险,如果派遣机构为了本身的经济利益,在劳动合同中进行风险转让与免责的约定,则会因违反劳动法的规定而无效。也就是说,这种劳动力派遣形态中,派遣机构与派遣劳工签订的是继续性的劳动契约,并不受派遣契约的长短或效力的影响。派遣机构如果想解除其与派遣劳工的劳动合同,一样要受劳动法上解雇限制的各种规范。相对于登记型派遣就业而言,雇佣型派遣方式出现问题的可能性比较小。因为其采取长期雇用方式,相对比较稳定。
2、“登记型”劳动力派遣
与雇佣型劳动派遣不同,登记型的派遣劳工需要先在派遣机构登记在案,这种登记行为并没有使二者之间产生劳动合同的法律后果,直到要派机构向派遣机构提出劳务需求时,派遣机构才依照要派契约的期间,与派遣劳工订立与之相同期间的劳动合同,并将其派遣至要派企业工作。而一旦派遣任务结束,派遣期间届满,或者派遣机构与要派企业之间的派遣契约关系被解除或无效时,劳动者与派遣机构之间的劳动关系也随之而终止,双方在劳动法上的权利义务也因此而消灭,派遣劳工又恢复登记状态。与雇佣型劳动力派遣相比,登记型劳动力派遣更具有雇佣不安定的问题。在日本,日本劳动厚生省对这种方式采取比较谨慎的态度,所以对这种方式的派遣公司采取严格的审查许可制,为防止出现损害劳动者利益的行为,设定了严格的审查标准。
 我国新颁布的《劳动合同法》第58条规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。”这就意味着我国已经将劳动力派遣规定为“雇佣型”劳动力派遣,相对于“登记型”劳动力派遣,这对劳动者是一个明显的好的保护。
二、劳动力派遣法律关系之定性
由于劳动力派遣与传统劳动关系差别很大,不能完全适用传统的劳动法,劳动力派遣在国外有些发达国家已经专门制订了法律加以规范,如《德国员工出让法》、《日本劳动派遣法》、《韩国派遣工作保护法》等。在我国台湾地区已有“劳动派遣法草案”,我国大陆地区只有少数地方通过地方立法加强了对劳动力派遣的规制,国家层面的《中华人民共和国劳动合同法》虽然有所规定,但也只是零星。近年来,由于劳动力派遣在我国的迅速发展,我国的学者对劳动力派遣开始重视,理论研究刚刚起步,多以一些期刊文章出现。在劳动力派遣中,由于劳动力的雇佣和使用相分离,使得劳动关系呈现复杂性,因此学界对派遣劳动关系的认识分歧较大,争议颇多。关于劳动力派遣法律关系的性质,国内外已经有许多学者加以论述,根据各学说所认定的雇主不同,目前国内外代表性的论点可以分为三大类:1、派遣机构雇主说;2、要派机构雇主说; 3、共同雇主说。
派遣机构雇主说:该学说认为在劳动力派遣中只有派遣机构和派遣劳工之间形成的一个劳动关系,要派企业和劳动者之间不存在劳动关系,只有派遣机构是派遣劳工的雇主。表面上我国《劳动法合同法》倾向于这一说法,《劳动合同法》第第五十八条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”但《劳动法合同法》第六十二条规定“用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”这就给用工单位施加了相当于雇主的义务,所以,笔者认为,虽然《劳动法合同法》表面上规定劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。采用了派遣机构雇主说,但实质上离共同雇主说应该更近一些。
共同雇主说认为在劳动力派遣中,派遣机构与要派企业是派遣劳工的共同雇主。该学说在我国目前学者中有一定影响。可分为两种学说:

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